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F. REATI SOCIETARI - Art. 25-ter D.lgs. 231/2001.

Art. 2621 c.c. - False comunicazioni sociali. (Legge 69/2015).

«Fuori dai casi previsti dall’art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni.

La stessa pena si applica anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi».

Art. 2621-bis c.c. Fatti di lieve entità. (Legge 69/2015).

«Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all’articolo 2621 sono di lieve entità, tenuto conto della natura e

delle dimensioni della società e delle modalità o degli effetti della condotta.

Salvo che costituiscano più grave reato, si applica la stessa pena di cui al comma precedente quando i fatti di cui all’articolo 2621 riguardano società che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. In tale caso, il delitto è procedibile a querela della società, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale».

Art. 2621-ter c.c. - Non punibilità per particolare tenuità. (Legge 69/2015).

«Ai fi ni della non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’articolo 131-bisdel codice penale, il giudice valuta, in modo prevalente, l’entità dell’eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis».

Art. 2622 c.c. - False comunicazioni sociali delle società quotate. (Legge 69/2015).

«Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell’Unione europea, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico consapevolmente espongono fatti materiali non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da tre a otto anni.

Alle società indicate nel comma precedente sono equiparate: 1) le società emittenti strumenti finanziari per i quali è stata presentata una richiesta di ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell’Unione europea; 2) le società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un sistema multilaterale di negoziazione italiano; 3) le società che controllano società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell’Unione europea; 4) le società che fanno appello al pubblico risparmio o che comunque lo gestiscono.

Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi».

La Legge 27 maggio 2015 n. 69 rivede l'impianto delle responsabilità penali in materia societaria. In particolare, gli articoli 9, 10 e 11 del provvedimento riformano la disciplina del codice civile in materia di falso in bilancio.

Rispetto alla disciplina previgente, la riforma della legge 69/2015 distingue tra falso in bilancio di società non quotate e falso in bilancio di società quotate, sanzionando entrambe le fattispecie come delitto. È prevista, inoltre, per le società non quotate, una ipotesi attenuata del reato nonché uno specifico caso di non punibilità per lieve entità dell'illecito.

Il falso in bilancio in società non quotate prevede che le false comunicazioni sociali, attualmente sanzionate come contravvenzione, tornino ad essere un delitto, punito con la pena della reclusione da 1 a 5 anni. Nulla cambia in relazione ai soggetti in capo ai quali la responsabilità è ascritta (amministratori, direttori generali, dirigenti addetti alla predisposizione delle scritture contabili, sindaci e liquidatori).

Nel nuovo articolo 2621 c.c, la condotta illecita consiste nell'esporre consapevolmente fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero od omettere consapevolmente fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo concretamente idoneo a indurre altri in errore; per il reato è confermata la procedibilità d'ufficio (salvo nelle ipotesi in cui il fatto sia di lieve entità). Stante il limite di pena, nelle indagini su tale delitto non sarà possibile disporre le intercettazioni.

Oltre al passaggio da contravvenzione a delitto, i principali elementi di novità del nuovo reato falso in bilancio di cui articolo 2621 del codice civile sono i seguenti: scompaiono le soglie di non punibilità (previste dal terzo e quarto comma dell'articolo 2621); è modificato il riferimento al dolo (in particolare, permane il fine del conseguimento per sé o per altri di un ingiusto profitto, ma viene meno "l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico" mentre è esplicitamente introdotto nel testo il riferimento alla consapevolezza delle falsità esposte); è eliminato il riferimento all'omissione di "informazioni" sostituito da quello all'omissione di "fatti materiali rilevanti" (la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene); è introdotto l'elemento oggettivo ulteriore della "concreta" idoneità dell'azione o omissione ad indurre altri in errore. Il riferimento dell'articolo 2621 del codice civile alle modalità del falso - ovvero al fatto che debba essere "concretamente idoneo a indurre altri in errore" - pare collegata alla scomparsa delle soglie di punibilità nonché alla previsione delle ipotesi di lieve entità e particolare tenuità (di cui ai nuovi articoli 2621-bis e 2621-ter del codice civile).

I fatti di lieve entità. L'articolo 10 introduce nel codice civile due nuove disposizioni dopo l'articolo 2621 : gli articoli 2621-bis (Fatti di lieve entità) e 2621-ter (Non punibilità per particolare tenuità). L'articolo 2621-bis disciplina l'ipotesi che il falso in bilancio di cui all'articolo 2621 sia costituito da fatti "di lieve entità", salvo che costituiscano più grave reato. Tale fattispecie, punita con la reclusione da sei mesi a tre anni (fatta salva la non punibilità per particolare tenuità del fatto), viene qualificata dal giudice tenendo conto: della natura e delle dimensioni della società e delle modalità o degli effetti della condotta.

Analoga sanzione si applica - in base al secondo comma del nuovo articolo 2621-bis - anche nel caso in cui le falsità o le omissioni riguardino società che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell'articolo 1 della legge fallimentare (Rd 267/1942). In tal caso, il delitto è procedibile a querela della società, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale. La sanzione ridotta prevista per le specifiche tipologie di società più piccole costituisce pertanto una presunzione assoluta, introdotta direttamente dalla legge, circa la sussistenza del fatto di lieve entità e l'applicabilità della relativa sanzione.

La non tenuità dell'illecito. Il nuovo articolo 2621-ter del codice civile prevede che, ai fini della non punibilità prevista dall'articolo 131-bis del codice penale per particolare tenuità dell'illecito, il giudice valuti, in modo prevalente, l'entità dell'eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori dal falso in bilancio di cui agli articoli 2621 e 2621-bis. La disposizione introdotta dall'articolo 2621-ter deroga, quindi, ai criteri generali sulla non punibilità per particolare tenuità del fatto, previsti dall'articolo 131-bis del codice penale. Occorre valutare quali siano gli effetti del nuovo obbligo per il giudice di valutare "in modo prevalente" l'entità del danno, rispetto agli altri profili indicati dall'articolo 131-bis c.p. (es. le modalità della condotta). In base agli articoli 2621, 2621-bis e 2621-ter del Cc, pertanto, in presenza di condotte concretamente idonee a indurre altri in errore nelle comunicazioni sociali relative a società non quotate, si potrà avere: a) l'applicazione della pena della reclusione da uno a cinque anni; b) l'applicazione della pena da sei mesi a tre anni se, in presenza delle citate condotte, i fatti sono di lieve entità, tenuto conto di una serie di elementi oppure per le società di minori proporzioni; c) la non punibilità per particolare tenuità in base alla valutazione del giudice, prevalentemente incentrata sull'entità del danno.

Le false comunicazioni. L'articolo 11 della legge 69 modifica anche l'articolo 2622 del codice civile, attualmente relativo alla "fattispecie di false comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori". Tale fattispecie viene sostituita dal delitto di "false comunicazioni sociali delle società quotate", individuate dal nuovo articolo 2622, primo comma, come le società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese della UE. L'aumento della pena, nel massimo, da quattro ad otto anni previsto dalla nuova fattispecie rende possibile nelle relative indagini l'uso delle intercettazioni. Anche qui, i soggetti attivi del reato sono gli stessi di cui all'attuale articolo 2622 ovvero amministratori, direttori generali, dirigenti addetti alla predisposizione delle scritture contabili, sindaci e liquidatori, con la differenza che qui si tratta di ruoli ricoperti in società quotate.

La condotta illecita per il falso in bilancio nelle società quotate consiste nell'esporre consapevolmente fatti materiali non rispondenti al vero ovvero omettere fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene in modo concretamente idoneo a indurre altri in errore sulla situazione economica della società. I principali elementi di novità del nuovo falso in bilancio delle società quotate di cui articolo 2622, primo comma, del codice civile - che parzialmente coincidono con quelli di cui all'articolo 2621 - sono i seguenti: la fattispecie è configurata come reato di pericolo anziché (come ora) di danno; scompare, infatti, ogni riferimento al danno patrimoniale causato alla società; le pene sono aumentate (reclusione da tre a otto anni, anziché da uno a quattro anni); scompaiono, come nel falso in bilancio delle società non quotate, le soglie di non punibilità (previste dai commi 4 ss. del previgente art. 2622 ); è anche qui modificato il riferimento al dolo (permane il fine del conseguimento per sé o per altri di un ingiusto profitto, ma viene meno "l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico" mentre è esplicitamente introdotto nel testo il riferimento alla consapevolezza delle falsità esposte); è eliminato il riferimento all'omissione di "informazioni", sostituito da quello all'omissione di "fatti materiali rilevanti" (la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene); è introdotto, come nell'articolo 2621, l'elemento oggettivo ulteriore della "concreta" idoneità dell'azione o omissione ad indurre altri in errore.

La responsabilità amministrativa delle società. Infine, l'articolo 12 modifica l'articolo 25-ter del decreto legislativo 231 del 2001 (responsabilità amministrativa delle persone giuridiche), il quale reca una disciplina dei criteri di imputazione della responsabilità degli enti valevole per i reati societari. La disposizione interviene sui criteri soggettivi d’imputazione della responsabilità e sull'applicazione delle sanzioni pecuniarie alle società (per quote). La norma, nella formulazione prima vigente, limitava per i reati societari la cerchia dei possibili autori del fatto a soggetti che ricoprono specifici ruoli nella compagine organizzativa dell'ente (amministratori, direttori generali, liquidatori o persone sottoposte alla loro vigilanza). Tale limitazione viene ora superata dalla soppressione del riferimento ai citati ruoli di vertice.

In ragione del descritto ripristino di fattispecie penali in tema di cosiddetto falso in bilancio, le successive modifiche dell'articolo 12 riguardano, da un lato, l'introduzione del riferimento al reato di "delitto di false comunicazioni sociali" di cui all'articolo 2621 del codice civile e, dall'altro, l'elevazione del limite massimo edittale della relativa sanzione pecuniaria da trecento a quattrocento quote, nonché l'introduzione della sanzione pecuniaria da cento a duecento quote per il falso in bilancio di lieve entità. Con l'introduzione del nuovo delitto di false comunicazioni sociali delle società quotate è prevista la sanzione a carico della società da quattrocento a seicento quote.

Art. 27 del D.lgs. n. 39/2010 – Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni dei responsabili della revisione legale.

«1. I responsabili della revisione legale i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nelle relazioni o in altre comunicazioni, con la consapevolezza della falsità e l'intenzione di ingannare i destinatari delle comunicazioni, attestano il falso od occultano informazioni concernenti la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, ente o soggetto sottoposto a revisione, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni sulla predetta situazione, sono puniti, se la condotta non ha loro cagionato un danno patrimoniale, con l'arresto fino a un anno.

2. Se la condotta di cui al comma 1 ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari delle comunicazioni, la pena è della reclusione da uno a quattro anni.

3. Se il fatto previsto dal comma 1 è commesso dal responsabile della revisione legale di un ente di interesse pubblico, la pena è della reclusione da uno a cinque anni.

4. Se il fatto previsto dal comma 1 è commesso dal responsabile della revisione legale di un ente di interesse pubblico per denaro o altra utilità data o promessa, ovvero in concorso con gli amministratori, i direttori generali o i sindaci della società assoggettata a revisione, la pena di cui al comma 3 è aumentata fino alla metà.

5. La pena prevista dai commi 3 e 4 si applica a chi dà o promette l'utilità nonché ai direttori generali e ai componenti dell'organo di amministrazione e dell'organo di controllo dell'ente di interesse pubblico assoggettato a revisione legale, che abbiano concorso a commettere il fatto».

Il D.lgs. 39/2010 - Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relative alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati - ha introdotto il reato di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni dei responsabili della revisione legale, disponendo contestualmente l’abrogazione dell’art. 2624 c.c.

Poiché l’art. 25-ter del D.lgs. 231/2001 fa espresso richiamo all’art. 2624 c.c. quale presupposto dell’illecito amministrativo, l’abrogazione della norma del codice civile, non accompagnata dall’integrazione dell’art. 25-ter con il riferimento alla nuova fattispecie dell’art. 27 del D.lgs. 39/2010 dovrebbe determinare, quale conseguenza, la non applicabilità della sanzione amministrativa ex D.lgs. 231/2001 al nuovo reato di falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni dei responsabili della revisione legale.

La mancanza di precedenti giurisprudenziali sul punto induce, tuttavia, in un’ottica prudenziale, a tener conto anche di tale fattispecie.

Art. 2625 c.c. - Impedito controllo.

«Gli amministratori che, occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo (o di revisione) legalmente attribuite ai soci, ad altri organi sociali, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.329 €.

Se la condotta ha cagionato un danno ai soci, si applica la reclusione fino ad un anno e si procede a querela della persona offesa.

La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del Testo Unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58».

Il reato d’impedito controllo si verifica nell’ipotesi in cui, attraverso l’occultamento di documenti o altri artifici atti allo scopo, si impedisca o semplicemente si ostacoli lo svolgimento delle attività di controllo, che siano attribuite ai soci, ad altri organi sociali, dalla legge.

Il reato si considera imputabile alla società, tuttavia, unicamente nell’ipotesi in cui l’impedimento, o il semplice ostacolo, creato dagli amministratori alle verifiche di cui all’art. 2625 c.c., abbia procurato un danno ai soci, stante l’esplicito riferimento al solo 2° comma di tale disposizione, contenuto nel D.lgs. 231/2001.

Le parole «o di revisione» sono state soppresse dall’art. 37, comma 35 lett. a) del D.lgs. 39/2010.

Le attività d’impedito controllo ai revisori, pertanto, non essendo più disciplinate dall’art. 2625 c.c. (espressamente annoverato fra i reati presupposto ex D.lgs. 231), non sono più da considerarsi rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa degli enti. La nuova fattispecie d’impedito controllo alle società di revisione, infatti, è disciplinata dall’art. 29 del D.lgs. 39/2010 non espressamente richiamato dal D.lgs. 231/2001.

La mancanza di precedenti giurisprudenziali sul punto induce tuttavia, in un’ottica prudenziale, a tener conto anche di tale fattispecie.

Il delitto di cui al secondo comma deve essere inquadrato all'interno dei reati contro il patrimonio, dal momento che il danno descritto dalla fattispecie normativa rappresenta il momento consumativo del reato. Il requisito del danno, pertanto, consente di distinguere nettamente tale delitto dall'illecito amministrativo di cui al primo comma in cui non è prevista la causazione del danno e oggetto di tutela è l'attività di controllo in sé.

Art.2626 c.c. - Indebita restituzione dei conferimenti.

«Gli amministratori che, fuori dei casi di legittima riduzione del capitale sociale, restituiscono, anche simulatamente, i conferimenti ai soci o li liberano dall'obbligo di eseguirli, sono puniti con la reclusione fino ad un anno».

Il reato d’indebita restituzione dei conferimenti, previsto a tutela dell’integrità ed effettività del capitale sociale, quale garanzia dei diritti dei creditori e dei terzi, si verifica nel caso di restituzione, più o meno palese, dei conferimenti ai soci, ovvero nella liberazione degli stessi dall’obbligo di eseguirli, fuori dalle ipotesi di legittima riduzione del capitale sociale.

L’esplicito riferimento della norma ai soli amministratori esclude la punibilità, ai sensi dell’art. 2626 c.c., dei soci beneficiari o liberati dall’obbligo di conferimento.

Art. 2627 c.c. - Illegale ripartizione di utili e riserve.

«Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, gli amministratori che ripartiscono utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva, ovvero che ripartiscono riserve, anche non costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite, sono puniti con l'arresto fino ad un anno.

La restituzione degli utili o la ricostituzione delle riserve prima del termine previsto per l'approvazione del bilancio estingue il reato».

Il reato si realizza in due ipotesi; in primo luogo, nel caso in cui si ripartiscano utili, o acconti sugli utili, che non siano stati effettivamente conseguiti, o che siano destinati per legge a riserva.

Si tratta dei cosiddetti utili fittizi, per la cui definizione è opportuno preliminarmente precisare quando, al contrario, l’utile possa dirsi effettivamente conseguito. L’utile può, infatti, definirsi “reale”, quando risulti da operazioni concluse e da situazioni giuridiche definite. Deve, invece, ritenersi “fittizio” e, in quanto tale, non ripartibile - quando incide sul capitale sociale, traducendosi, in tal modo, in un illecito rimborso ai soci di conferimenti dagli stessi effettuati.

L’altra ipotesi è quella in cui si ripartiscano riserve, anche non costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite.

Tuttavia, qualora gli utili siano restituiti, o le riserve ricostituite, prima del termine per l’approvazione del bilancio, il reato si estingue.

Art. 2628 c.c. - Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante.

Gli amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge, acquistano o sottoscrivono azioni o quote sociali, cagionando una lesione all’integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge, sono puniti con la reclusione fino ad un anno.

La stessa pena si applica agli amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge, acquistano o sottoscrivono azioni o quote emesse dalla società controllante, cagionando una lesione del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge.

Se il capitale sociale o le riserve sono ricostituiti prima del termine previsto per l’approvazione del bilancio relativo all'esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la condotta, il reato è estinto.

Il reato in oggeto si perfeziona con l’acquisto o la sottoscrizione, fuori dai casi consentiti dalla legge, di azioni o quote sociali proprie o della società controllante, in modo tale da procurare una lesione all’integrità del capitale sociale e delle riserve non distribuibili per legge.

Tuttavia, la ricostituzione del capitale sociale o delle riserve prima del termine previsto per l’approvazione del bilancio, relativo all’esercizio nel corso del quale è stata posta in essere la condotta, estingue il reato.

I casi e i limiti per l’acquisto di azioni proprie da parte della società, cui si riferisce l’art. 2628 c.c., sono stabiliti dal Codice Civile e dalla legislazione sugli emittenti (sul punto, si rinvia inoltre alla regolamentazione in materia di insider trading).

Il Codice Civile disciplina altresì i limiti temporali e contenutistici per l’acquisto di azioni proprie da parte dei Consiglieri a ciò delegati.

Art. 2629 c.c. - Operazioni in pregiudizio dei creditori.

«Gli amministratori che, in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori, effettuano riduzioni del capitale sociale o fusioni con altra società o scissioni, cagionando danno ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato».

Il reato si realizza nell’ipotesi in cui si proceda a riduzioni del capitale sociale, a fusioni con altra società ovvero a scissioni della società stessa, in violazione delle disposizioni previste dalla legge a tutela dei creditori.

Perché il reato sussista, tuttavia, è necessario che da tali operazioni derivi un pregiudizio ai creditori; il reato si estingue qualora i creditori danneggiati siano risarciti prima del giudizio.

Art. 2629-bis - Omessa comunicazione del conflitto d’interessi.

«L’amministratore o il componente del consiglio di gestione di una società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altro Stato dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, ovvero di un soggetto sottoposto a vigilanza ai sensi del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 58 del 1998, della legge 12 agosto 1982, n. 576, o del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, che vìola gli obblighi previsti dall’articolo 2391, primo comma, è punito con la reclusione da uno a tre anni, se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi».

Il reato in esame si configura allorché un componente del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione di una società - con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altro Stato dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, ovvero di un soggetto sottoposto a vigilanza ai sensi del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1o settembre 1993, n. 385, del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 58 del 1998, della legge 12 agosto 1982, n. 576, o del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124 - violando la disciplina in materia di interessi degli amministratori prevista dal codice civile, rechi alla stessa o a terzi un danno.

Tale fattispecie di reato prevede la violazione di precetti, contemplati nella norma civilistica di riferimento e rivolti a taluni soggetti, dalla quale derivano «danni alla società o a terzi», da ritenersi di natura patrimoniale. Pertanto l'interesse protetto dalla norma è il patrimonio della società o dei terzi, in armonia con i principi ispiratori del nuovo sistema penale societario.

Più in specifico, la norma rimanda all’art. 2391 c.c., primo comma, che impone ai membri del consiglio di amministrazione di comunicare (agli altri membri del consiglio e ai sindaci) ogni interesse che i medesimi, per conto proprio o di terzi, abbiano in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata.

L’amministratore delegato che sia portatore di un interesse in una determinata operazione della società deve astenersi dalla stessa, rimettendola alle determinazioni dell’intero consiglio.

In entrambi i casi, la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza dell’operazione.

Il reato è proprio: possono essere, quindi, soggetti attivi solo gli amministratori di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o comunitari o con titoli diffusi tra il pubblico in misura rilevante (ai sensi dell’art. 116 del TUF), di ente creditizio, di società finanziaria, di impresa di assicurazione, di fondo previdenziale.

Il dolo consiste nella coscienza e volontà dell’amministratore di non dare notizia circa interessi che egli, per conto proprio o di terzi, abbia in una operazione della società o di non precisare natura, termini, origine e portata degli interessi stessi o anche di non astenersi dall’operazione se amministratore delegato o ancora di non darne notizia alla prima assemblea utile se amministratore unico.

Art. 2632 c.c. - Formazione fittizia del capitale.

«Gli amministratori e i soci conferenti che, anche in parte, formano od aumentano fittiziamente il capitale sociale mediante attribuzioni di azioni o quote in misura complessivamente superiore all'ammontare del capitale sociale, sottoscrizione reciproca di azioni o quote, sopravvalutazione rilevante dei conferimenti di beni in natura o di crediti ovvero del patrimonio della società nel caso di trasformazione, sono puniti con la reclusione fino ad un anno».

 

Art. 2633 c.c. - Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori.

«I liquidatori che, ripartendo i beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o dell'accantonamento delle somme necessario a soddisfarli, cagionano danno ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni. Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato».

Il reato di cui all’art. 2633 c.c. si consuma nell’ipotesi in cui i liquidatori procedano alla ripartizione tra i soci di beni sociali, senza aver provveduto al pagamento dei creditori della società, ovvero all’accantonamento delle somme necessarie a soddisfarli. Tuttavia, il reato sussiste unicamente se dalla condotta descritta derivi un danno ai creditori, e si estingue qualora il pregiudizio subito da questi ultimi sia risarcito prima del giudizio.

Art. 2635 c.c. - Corruzione tra privati (così come modificato dal D.lgs. 15 marzo 2017 n. 38).

«1.Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società o enti privati che, anche per interposta persona, sollecitano o ricevono, per se’ o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. Si applica la stessa pena se il fatto è commesso da chi nell’ambito organizzativo della società o dell’ente privato esercita funzioni direttive diverse da quelle proprie dei soggetti di cui al precedente periodo.

2. Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma.

3. Chi, anche per interposta persona, offre, promette o da' denaro o altra utilità non dovuti alle persone indicate nel primo e nel secondo comma, è punito con le pene ivi previste.

4. Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.

5. Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.

6. Fermo quanto previsto dall'articolo 2641, la misura della confisca per valore equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date, promesse o offerte».

Art. 2635-bis c.c. - Istigazione alla corruzione tra privati (così come modificato dal D.lgs. 15 marzo 2017 n. 38).

««Chiunque offre o promette denaro o altra utilità non dovuti agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, ai sindaci e ai liquidatori, di società o enti privati, nonché a chi svolge in essi un’attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive, affinché compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio o degli obblighi di fedeltà, soggiace, qualora l’offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell’articolo 2635, ridotta di un terzo.

La pena di cui al primo comma si applica agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, ai sindaci e ai liquidatori, di società o enti privati, nonché a chi svolge in essi attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive, che sollecitano per se’ o per altri, anche per interposta persona, una promessa o dazione di denaro o di altra utilità, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, qualora la sollecitazione non sia accettata.

Si procede a querela della persona offesa».

Il D.lgs. 15 marzo 2017 n. 38 ha introdotto alcune novità incidenti sul D.lgs. 231/01 disciplinante la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.

Queste, in estrema sintesi, le novità.

La nuova formulazione dell’art. 2635 c.c. estende il novero dei soggetti attivi includendo tra gli autori del reato, oltre a coloro che rivestono posizioni apicali di amministrazione o di controllo, anche coloro che svolgono attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati.

Nel nuovo testo dell’art. 2635 c.c. scompare il riferimento alla necessità che la condotta «cagioni nocumento alla società», con conseguente trasformazione della fattispecie da reato di danno a reato di pericolo.

Ai fini “231”, per quanto concerne la corruzione tra privati, resta reato-presupposto la sola fattispecie di cui al comma 3 dell’articolo 2635 del codice civile, cioè il delitto commesso da chi corrompe, oggi anche per interposta persona, i soggetti indicati nel primo comma del medesimo articolo (nella sua nuova e più estesa versione) per avvantaggiare la propria società di appartenenza.

Diventa invece nuovo reato-presupposto anche l’istigazione alla corruzione tra privati (nuovo articolo 2635-bis comma 1). Anche in questo caso solo a carico della società alla quale appartiene il soggetto che istiga alla corruzione gli esponenti aziendali altrui, per avvantaggiare la propria società di appartenenza.

È inoltre aumentata la sanzione pecuniaria per la corruzione tra privati, che passa da 200-400 quote a 400-600 quote, mentre la sanzione per l’istigazione alla corruzione privata è misurata in 200-400 quote.

Novità assoluta: si applicano sia alla corruzione tra privati sia all’istigazione le sanzioni interdittive previste dall’art 9, comma 2, del D.lgs. 231/01.

Si tratta degli unici reati societari per i quali è prevista la possibilità di applicare a carico dell’ente le sanzioni interdittive (anche in sede cautelare).

Art. 2633 c.c. - Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori.

«I liquidatori che, ripartendo i beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o dell'accantonamento delle somme necessario a soddisfarli, cagionano danno ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni. Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato».

Art. 2636 c.c. - Illecita influenza sull’assemblea.

«Chiunque, con atti simulati o fraudolenti, determina la maggioranza in assemblea, allo scopo di procurare a sé od altri un ingiusto profitto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni».

Il reato si perfeziona attraverso il compimento di atti simulati o fraudolenti, da chiunque posti in essere e a prescindere dalla finalità perseguita, che abbiano quale effetto la formazione di una maggioranza artificiosa all’interno dell’assemblea sociale. La formulazione del delitto, nell’incriminare la condotta di chi determina la maggioranza in assemblea, non lascia poi spazio a dubbi sulla sua struttura: con il termine “determinare” si evidenzia che la condotta consiste in un contributo causale alla formazione della maggioranza, escludendo che si possa trattare di una mera influenza;

La prima condotta vietata dalla norma è quella della divulgazione, ossia della comunicazione ad un numero indeterminato di persone, di fatti materiali non rispondenti al vero; la seconda è invece integrata dal compimento di operazioni simulate. Da ultimo, la condotta criminosa può consistere nella predisposizione di artifici di vario genere purché idonei a conseguire l’effetto vietato dalla norma.

Art. 2637 c.c. - Aggiotaggio.

«Chiunque diffonde notizie false, ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifici concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari non quotati o per i quali non è stata presentata una richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato, ovvero ad incidere in modo significativo sull'affidamento che il pubblico ripone nella stabilità' patrimoniale di banche o di gruppi bancari, è punito con la pena della reclusione da uno a cinque anni».

L’art. 2637, mentre prima sanzionava il reato di aggiotaggio commesso in relazione a strumenti finanziari quotati e non quotati, oggi si applica ai soli casi di aggiotaggio posti in essere rispetto a «strumenti finanziari non quotati o per i quali non è stata presentata una richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato».

Nel caso di strumenti finanziari quotati si applicano, invece, le norme del TUF.

Art. 2638 c.c. - Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza.

«Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza, o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali nelle comunicazioni alle predette autorità previste in base alla legge, al fine di ostacolare l’esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza ovvero, allo stesso fine, occultano con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte fatti che avrebbero dovuto comunicare, concernenti la situazione medesima, sono puniti con la reclusione da uno a quattro anni. La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi.

Sono puniti con la stessa pena gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società, o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali, in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità, consapevolmente ne ostacolano le funzioni.

La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’art. 116 del Testo Unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 5819».

Il reato può realizzarsi in due diverse ipotesi.

In primo luogo, nel caso in cui determinati soggetti (amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori di società o enti e, in generale, i soggetti sottoposti alle autorità pubbliche di vigilanza ex lege) espongano, in occasione di comunicazioni alle autorità pubbliche di vigilanza, cui sono tenuti in forza di legge, fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, ovvero occultino, totalmente o parzialmente, con mezzi fraudolenti, fatti che erano tenuti a comunicare, circa la situazione patrimoniale, economica o finanziaria della società, anche qualora le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto terzi. In tale prima ipotesi, il reato si perfeziona nel caso in cui la condotta criminosa sia specificamente volta ad ostacolare l’attività delle autorità pubbliche di vigilanza.

La seconda ipotesi si realizza, invece, indipendentemente dal fine perseguito dagli stessi soggetti, ma soltanto qualora l’attività dell’autorità di pubblica vigilanza sia effettivamente ostacolata dalla loro condotta, di qualunque genere essa sia, anche omissiva.