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M. REATI IN MATERIA DI VIOLAZIONE DEL DIRITTO D'AUTORE - Art. 25-novies D.lgs. 231/2001

Art. 171 L. 633/41.

«Salvo quanto disposto dall'art. 171-bis e dall'articolo 171-ter è punito con la multa da euro 51 a euro 2.065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma: (…)

a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta, o parte di essa; (…)

La pena è della reclusione fino ad un anno o della multa non inferiore a euro 516 se i reati di cui sopra sono commessi sopra una opera altrui non destinata alla pubblicità, ovvero con usurpazione della paternità dell'opera, ovvero con deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera medesima, qualora ne risulti offesa all'onore od alla reputazione dell'autore».

Dell'art. 171 L. 633/41 sono richiamate solo le parti qui riportate, restano pertanto fuori dal novero dei reati presupposto tutte le altre condotte descritte dalla disposizione in oggetto.

Nella norma di cui alla lettera a-bis) a essere tutelato è l'interesse patrimoniale dell'autore dell'opera, che potrebbe vedere frustrate le proprie aspettative di guadagno in caso di libera circolazione della propria opera in rete.

Art. 171-bis l. 633/41.

«1. Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582 a euro 15.493. La stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità.

2. Chiunque, al fine di trarne profitto, su supporti non contrassegnati SIAE riproduce, trasferisce su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o dimostra in pubblico il contenuto di una banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 64-quinquies e 64-sexies, ovvero esegue l'estrazione o il reimpiego della banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 102-bis e 102-ter, ovvero distribuisce, vende o concede in locazione una banca di dati, è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582 a euro 15.493. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità».

L'articolo si divide in due commi: il primo volto alla tutela dei software in generale, il secondo tutela, invece, le banche dati.

Quanto al primo comma, la disposizione colpisce anzitutto la condotta di abusiva duplicazione: il legislatore si è mostrato più rigoroso di quello europeo, che invece riteneva necessaria la punibilità solo di condotte più propriamente finalizzate al commercio. Oggi, quindi, è prevista la rilevanza penale di ogni condotta di duplicazione di software che avvenga ai fini di lucro, accezione ben più ampia della preesistente, che prevedeva il necessario dolo specifico di profitto.

La riforma dell'elemento soggettivo ha forti ricadute sull'eventuale punibilità dell'ente, posto che, in tal modo, si può configurare il reato anche qualora, all'interno di una struttura, sono usati, a scopi lavorativi, programmi non originali, al solo fine di risparmiare il costo dei software originali.

A restringere l'ambito di applicabilità della norma vi è però il riferimento all'abusività della riproduzione che, sul piano soggettivo implica che il dolo dell'agente debba ricomprendere anche la conoscenza delle norme extra-penali che regolano la materia.

La seconda parte del primo comma elenca le condotte d’importazione, distribuzione, vendita, detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale e locazione di programmi "piratati"; sono tutte condotte caratterizzate dall'intermediazione tra il produttore della copia abusiva e l'utilizzatore finale. Infine, nell'ultima parte del comma il legislatore ha inteso inserire una norma volta all'anticipazione della tutela penale, punendo condotte aventi ad oggetto qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori.

Nel secondo comma dell'articolo 171-bis ad essere tutelate sono invece le banche dati; per esse intendendosi, stando all'art. 2 della stessa legge, le raccolte di opere, dati o altri elementi indipendenti, sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo.

Sul piano soggettivo, tutte le condotte ora esaminate sono caratterizzate dal dolo specifico di profitto.

Non costituisce reato l’utilizzazione per lo svolgimento dell’attività dello studio professionale di programmi informatici privi del contrassegno SIAE.

È quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, nella sentenza 30 novembre 2010 n. 42429, in relazione ad un caso in cui al legale rappresentante di uno studio associato (di architetti) era stata contestata la fattispecie di cui all’art. 171-bis, comma 1 della L. 633/41, in ragione dell’utilizzo per l’attività professionale di software non munito della relativa licenza d’uso.

Ai sensi dell’art. 171-bis, comma 1 primo periodo della L. 633/41, è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da 2.582 a 15.493 euro chiunque per trarne profitto:

- abusivamente duplica programmi per elaboratore;

- importa, distribuisce, vende, “detiene” a scopo commerciale o “imprenditoriale” o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società Italiana degli Autori ed Editori (SIAE).

I giudici di primo grado e di appello condannavano il rappresentante legale dello studio associato, ritenendo che l’utilizzo per lo svolgimento dell’attività professionale configurasse una detenzione a scopo imprenditoriale. Tale soluzione non è condivisa dalla sentenza in commento, che, confermando quanto già stabilito in precedenti pronunce (cfr. Cass. 22 dicembre 2009 n. 49385), sottolinea come la detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale non si riferisca anche alla detenzione ed utilizzazione nell’ambito di una attività libero professionale. Tale attività, infatti, non rientra in quella “commerciale o imprenditoriale” contemplata dalla fattispecie incriminatrice. Non può, inoltre, essere estesa analogicamente la nozione di attività imprenditoriale fino a comprendere ogni ipotesi di lavoro autonomo, realizzandosi una applicazione della norma “in malam partem” vietata in materia penale (art. 14 delle preleggi).

La Suprema Corte si sofferma anche sull’eccezione d’inopponibilità ai privati della mancanza del contrassegno SIAE, in quanto regola tecnica non previamente comunicata alla Commissione UE. Si ricorda, infatti, che la Corte di Giustizia europea, nella sentenza 8 novembre 2007 C-20/05 (Schwibbert), ha statuito che l’obbligo di apposizione del contrassegno SIAE rientra nel novero delle regole tecniche che devono essere notificate dallo Stato alla Commissione UE – in base alle Direttive 83/189/CE e 98/34/CE – al fine di verificare la compatibilità dell’obbligo con il principio di libera circolazione delle merci. Con la conseguenza che, qualora tali regole tecniche non siano state notificate alla Commissione, non possono produrre effetti nei confronti dei privati.

Sussiste, quindi, l’obbligo dei giudici nazionali di disapplicare le norme che prevedono come “elemento costitutivo” del reato la mancata apposizione del predetto contrassegno in relazione ai fatti commessi anteriormente alla comunicazione delle predette regole tecniche (cfr. Cass. 2 aprile 2008 n. 13823). Regole che sono state collocate nel DPCM 23 febbraio 2009 n. 31 (“Regolamento di disciplina del contrassegno da apporre sui supporti, ai sensi dell’articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633”), adottato a conclusione della procedura di notifica (n. 2008/0162/I) avviata dal Governo italiano, in data 23 aprile 2008, ai sensi della Direttiva n. 98/34/CE.

In relazione alle ipotesi contemplate dall’art. 171-bis, comma 1 della L. 633/41, la mancanza del contrassegno non è elemento costitutivo della sola abusiva duplicazione di programmi per elaboratore; sicché la pronuncia della Corte di Giustizia non esplica alcun effetto sulla configurabilità di tale fattispecie. La mancanza del contrassegno è, invece, elemento costitutivo di tutte le altre ipotesi, compresa quella contestata nel caso di specie ovvero di detenzione a scopo imprenditoriale; per essa, quindi, è determinante il fatto di essere stata posta in essere anteriormente alla necessaria notifica alla Commissione Ue delle regole tecniche.

In base di tutto quanto premesso, l’imputato è stato assolto con la formula ampiamente liberatoria: “perché il fatto non sussiste” (cfr. Cass. 13 gennaio 2010 n. 1073).

Art. 171-ter L. 633/41.

«1. È punito, se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 2.582 a euro 15.493 chiunque a fini di lucro:

a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento;

b) abusivamente riproduce, trasmette o diffonde in pubblico, con qualsiasi procedimento, opere o parti di opere letterarie, drammatiche, scientifiche o didattiche, musicali o drammatico-musicali, ovvero multimediali, anche se inserite in opere collettive o composite o banche dati;

c) pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione, introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita o la distribuzione, o distribuisce, pone in commercio, concede in noleggio o comunque cede a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della televisione con qualsiasi procedimento, trasmette a mezzo della radio, fa ascoltare in pubblico le duplicazioni o riproduzioni abusive di cui alle lettere a) e b);

d) detiene per la vendita o la distribuzione, pone in commercio, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della radio o della televisione con qualsiasi procedimento, videocassette, musicassette, qualsiasi supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento, od altro supporto per il quale è prescritta, ai sensi della presente legge, l'apposizione di contrassegno da parte della Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.), privi del contrassegno medesimo o dotati di contrassegno contraffatto o alterato;

e) in assenza di accordo con il legittimo distributore, ritrasmette o diffonde con qualsiasi mezzo un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato;

f) introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita o la distribuzione, distribuisce, vende, concede in noleggio, cede a qualsiasi titolo, promuove commercialmente, installa dispositivi o elementi di decodificazione speciale che consentono l'accesso ad un servizio criptato senza il pagamento del canone dovuto.

f-bis) fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di esecuzione di provvedimenti dell'autorità amministrativa o giurisdizionale;

h) abusivamente rimuove o altera le informazioni elettroniche di cui all'articolo 102-quinquies, ovvero distribuisce, importa a fini di distribuzione, diffonde per radio o per televisione, comunica o mette a disposizione del pubblico opere o altri materiali protetti dai quali siano state rimosse o alterate le informazioni elettroniche stesse.

2. È punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da euro 2.582 a euro 15.493 chiunque:

a) riproduce, duplica, trasmette o diffonde abusivamente, vende o pone altrimenti in commercio, cede a qualsiasi titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi;

a-bis) in violazione dell'art. 16, a fini di lucro, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta dal diritto d'autore, o parte di essa;

b) esercitando in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi, si rende colpevole dei fatti previsti dal comma 1;

c) promuove o organizza le attività illecite di cui al comma 1.

3. La pena è diminuita se il fatto è di particolare tenuità.

4. La condanna per uno dei reati previsti nel comma 1 comporta:

a) l'applicazione delle pene accessorie di cui agli articoli 30 e 32-bis del codice penale;

b) la pubblicazione della sentenza in uno o più quotidiani, di cui almeno uno a diffusione nazionale, e in uno o più periodici specializzati;

c) la sospensione per un periodo di un anno della concessione o autorizzazione di diffusione radiotelevisiva per l'esercizio dell'attività produttiva o commerciale.

5. Gli importi derivanti dall'applicazione delle sanzioni pecuniarie previste dai precedenti commi sono versati all'Ente nazionale di previdenza ed assistenza per i pittori e scultori, musicisti, scrittori ed autori drammatici».

La lunga disposizione sopra riportata tende alla tutela di una serie numerosa di opere dell’ingegno: opere destinate al circuito radiotelevisivo e cinematografico, incorporate in supporti di qualsiasi tipo contenenti fonogrammi e videogrammi di opere musicali, ma anche opere letterarie, scientifiche o didattiche.

Le numerose condotte sanzionate s’inseriscono nell’ottica di una pretesa “pan-penalizzazione” che il legislatore degli ultimi anni ha perseguito nei confronti della tutela del software.

A restringere l’ambito di applicabilità della disposizione, però, vi sono due requisiti.

Il primo è che le condotte siano poste in essere per fare un uso non personale dell’opera dell’ingegno, e il secondo è il dolo specifico di lucro, necessario per integrare il fatto tipico.

Le aziende prioritariamente esposte a un procedimento penale sono: aziende di telecomunicazioni, cinematografiche, società che gestiscono spettacoli teatrali e simili.

Art. 171-septies L. 633/41.

«1. La pena di cui all'articolo 171-ter, comma 1, si applica anche:

a) ai produttori o importatori dei supporti non soggetti al contrassegno di cui all'articolo 181-bis, i quali non comunicano alla SIAE entro trenta giorni dalla data di immissione in commercio sul territorio nazionale o di importazione i dati necessari alla univoca identificazione dei supporti medesimi;

b) salvo che il fatto non costituisca più grave reato, a chiunque dichiari falsamente l'avvenuto assolvimento degli obblighi di cui all'articolo 181-bis, comma 2, della presente legge».

La disposizione di cui sopra è posta a tutela delle funzioni di controllo della SIAE, in un’ottica di tutela anticipata del diritto d’autore. Si tratta pertanto di un reato di ostacolo che si consuma con la mera violazione dell’obbligo.

Art. 171-octies L. 633/41.

«1. Qualora il fatto non costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 2.582 a euro 25.822 chiunque a fini fraudolenti produce, pone in vendita, importa, promuove, installa, modifica, utilizza per uso pubblico e privato apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica sia digitale. Si intendono ad accesso condizionato tutti i segnali audiovisivi trasmessi da emittenti italiane o estere in forma tale da rendere gli stessi visibili esclusivamente a gruppi chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l'emissione del segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la fruizione di tale servizio.

2. La pena non è inferiore a due anni di reclusione e la multa a euro 15.493 se il fatto è di rilevante gravità».

La disposizione punisce chi, a fini fraudolenti, produce, pone in vendita, promuove, installa, modifica, utilizza per uso pubblico o privato apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato.

L’articolo, poi, continua definendo ad accesso condizionato tutti i segnali audiovisivi trasmessi da emittenti italiane o estere in forma tale da rendere gli stessi visibili esclusivamente a gruppi chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l’emissione del segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la fruizione di tale servizio.

Vale a restringere l’ambito di applicabilità della norma l’elemento soggettivo di perseguimento di fini fraudolenti.